Skyggedomstol brer om seg

Før kunne politikere ta radikale grep. De kunne nasjonalisere naturressurser, innføre strenge miljøreguleringer eller på annen måte begrense virksomhet på nasjonal grunn. Den muligheten er kraftig innsnevret med årene. En viktig grunn til det er såkalt internasjonal voldgift som sørger for at utenlandske selskaper kompenseres når staten tar seg til rette. Stadig flere saker tas nå inn til Verdensbankens avdeling for voldgift ICSID. Ofte gjelder det politisk varme poteter som vannforsyning, naturressurser og klimapolitikk. Også Norge kan rammes av slike søksmål.

• Kraftig vekst: Siden midten av nittitallet har praksisen vokst fra tre saker i året til 40 i 2013.
• Kraftløse politikere: Gamle avtaler sikrer selskaper mot ekspropriasjon. I praksis har det gitt selskaper milliarderstatning for statens miljøvennlige politikk.
• Vil ha med i ny handelsavtale: Som en del av arbeidet med en ny frihandelsavtale mellom EU og USA er det åpnet for investeringsbeskyttelsesavtaler – det er slike som er grunnlaget for søksmålene.
• Norge kaster seg på: Norge har 14 bilaterale investeringsbeskyttelsesavtaler. Høyre vil ha flere slike avtaler med afrikanske land.
• Investeringsobjekt: En av de største aktørene er advokaten Selvyn Seidel. Han vil gjøre slike søksmål til egne investeringsobjekter.
• Midt i et stemningsskifte: Prosessen er ofte lukket, men nå vil ekspertisen ha økt innsyn og offentlighet.

Det koster å ombestemme seg

Selvyn Seidel er en av verdens rikeste advokater. Det var en lukrativ dag på jobben for ham da tsunamien rammet Fukushima. Hver gang lokale myndigheter ser seg nødt til å endre spillereglene i økonomien på grunn av noe ufor26/27utsett - som en katastrofe - er en mulighet for økt fortjeneste for Seidel. Han driver et investeringsselskap som kjøper seg inn i tvister som internasjonale selskaper fremmer i Verdensbankens avdeling for voldgift, ICSID.

Det internasjonale senteret for voldgift (ICSID), skiller seg fra vanlige rettsystemer på flere punkter. For det første er dommerne juridiske eksperter oppnevnt av partene. Jobben som voldgiftsdommer i tribunalet er ikke deres vanlige jobb. For det andre foregår forhandlingene i lukkede rom. For det tredje kan man ikke anke en dom fra ICSID til en høyere domstol. Dersom man dømmes til å betale, så betaler man.

Men før det kan skje må det rettes et krav. Bakgrunnen er såkalte avtaler om investeringsbeskyttelse som landene har inngått seg i mellom. Det er rundt 3000 slike avtaler som forplikter ulike lands myndigheter til å anerkjenne dommene i ICSID-tribunalet.

De første avtalene ble signert allerede på femtitallet. Da selskaper fra vestlige land begynte å investere i mer eksotiske destinasjoner kom det raskt et krav om sikkerhet. Hva om lokale myndigheter plutselig skulle gjøre noe drastisk som ville svekke verdien av investeringen? Man ville ha kompensasjon ved ekspropriasjon, og avtalen skulle gå begge veier. Den gangen var det ingen som så for seg at selskaper i den tredje verden en dag skulle søke kompensasjon for sine investeringer i vestlige land.

Under navnet «investment litigation» er praksisen til Selvyn Seidel blitt svært populær. I 1995 utkom en artikkel som ga forretningsadvokater som ham en lukrativ ide. Artikkelen beskrev hvordan investeringsbeskyttelsesavtaler og voldgiftsdomstoler kunne gi bedrifter erstatning, ikke bare i tilfeller av åpenbar ekspropriasjon. Du måtte bare tolke begrepet ekspropriasjon langt nok, så ville flere muligheter åpne seg.

Men det var ikke før Seidel fant en måte å tilby prosedyre uten økonomisk risiko for selskapene at det tok av. Seidel tok kostnadene ved et tap. Og når han vant tok han opp til 80 prosent av erstatningsutbetalingen, ifølge det tyske magasinet Zeit.

Først førte han saker for amerikanske selskaper mot land i Sør-Amerika. Siden har han funnet investeringsprospekter i Asia.
Nå spekuleres det i om vestlige røykelover kan gi grobunn for fremtidige søksmål. Redningspakkene under finanskrisen har allerede ført til søksmål. Det kinesiske livsforsikringsselskapet Ping An rettet et søksmål mot kongeriket Belgia på 1,8 milliarder euro. I 2007 kjøpte Ping An fem prosent av banken Fortis som ble nasjonalisert fra kollaps under finanskrisen og deretter solgt til BNP Paribas for en billig penge. Ping An tapte trolig rundt 90 prosent av investeringen sin. Selskapet søkte erstatning gjennom vanlige kanaler før det gikk til ICSID. Saken er fortsatt ikke endelig avklart.

Den mest kjente saken i dag er Vattenfall vs. Tyskland. Det svenske kraftselskapet har saksøkt Tyskland for ekspropriasjon etter at Angela Merkel bestemte seg for å fase ut atomkraft etter tsunami-katastrofen i Fukushima. Vattenfall drifter flere atomkraftverk som dermed ikke lenger har en fremtid. Søksmålet er på nesten 30 milliarder kroner. At tre utenlandske lekmenn skal avgjøre denne saken, faller mange tyskere tungt for hjertet.

Ekspropriasjon

Hva som kan gå for ekspropriasjon i dag kan se ut til å ha endret seg fra den gang avtalene ble inngått.
Zeit viser til tyske advokater som har kastet seg på bølgen. I egne brosjyrer beskrives hvordan senking av offentlig regulerte tariffer, for eksempel i kraftbransjen, kan utløse krav på kompensasjon. Gassmarkedet, telekommunikasjon og bomveier kan også være inngangsporter til søksmål - poenget er at det har potensial til å ødelegge et prosjekts planlagte kontantstrøm. «Staten kan for eksempel innføre nye skatter som gjør prosjektet økonomisk meningsløst - eller det kan være snakk om nye miljølover som forbyr tidligere produserte produkter,» som det heter i brosjyren.

At selskaper har innvendinger mot statens politikk og noen ganger krav på kompensasjon, er bare rett og rimelig. Problemet er at selskapene foretrekker å bruke lite offentlige voldgiftsdomstoler og dermed hopper bukk over nasjonale domstoler.

Mer innsyn

Professor Giuditta Cordero-Moss ved Universitetet i Oslo representerer Norge i UNCITRAL, FN-kommisjonen for internasjonal handel. Der har man jobbet for å prøve å heve offentlighetsnivået i internasjonale voldgifter de siste tre årene.

– Det har vært et veldig markant stemningsskifte de siste årene, sier hun.

Mens det tidligere var menneskerettighetsforkjempere som ivret for mer transparente prosesser, har selv skeptikerne nå innsett viktigheten av offentlighet, ifølge Cordero-Moss.

Hun peker på at oppmerksomheten gradvis har økt til man nådde et vippepunkt.

– Mange utfall hadde uheldige konsekvenser for folk. Ofte måtte land med dårlig økonomi betale svære milliardbeløp som gikk utover de offentlige budsjettene. Mens andre ganger, så mistet kanskje folket rettighetene til visse naturressurser eller livsviktig vannforsyning. Internt i FN kom det etter hvert på dagsorden, sier hun.

Inn i ny handelsavtale

EU og USA forhandler for tiden en ny handelsavtale. Avtalen har blitt løftet frem av president Barack Obama som en mulig kilde til økonomisk vekst for begge parter. Som en del av den transatlantiske frihandelsavtalen (TTIP) er det også foreslått at en investeringsbeskyttelsesavtale blir inkludert. Til nå har det ikke eksistert en slik avtale mellom Europa og USA.

Et mulig utfall er at skifergass kan få en ny sjanse i Europa. I Frankrike ble den miljøfiendtlige metoden hydraulisk frakturering - eller fracking - forbudt. Gassprodusentene som allerede hadde gjort betydelige investeringer krevde kompensasjon, men kravet ble erklært grunnlovsstridig i Frankrike. Aktivister peker nå på at ikke-franske selskaper kan komme til å bruke investeringsbeskyttelse gjennom TTIP til å kunne ta opp saken igjen, og denne gangen gjennom internasjonal voldgift som går utenfor de ordinære domstolene.

Det vil i så fall ligne på den første gangen det svenske kraftselskapet Vattenfall saksøkte Tyskland. For fem år siden ble et Vattenfall-planlagt kullkraftverk i Hamburg stridens kjerne da nyvalgte grønne politikere ville hindre selskapet i å kjøle ned forbrenningsprosessen med vann fra elven Elben. Vattenfall ville at skattebetalerne skulle kompensere selskapet med 1,4 milliarder euro. Miljøbestemmelsen hadde bidratt til at lønnsomheten i anlegget falt, og investeringen hadde tapt seg i verdi, ble det hevdet. Prosessen endte med et forlik der Vattenfall fikk bygge kraftverket uten å ta hensyn til de nye miljøkravene.

Aktivister har fulgt utviklingen med TTIP tett, og øyensynlig har de også nådd igjennom til folket. Over 400.000 har signert et utrop om å hindre at investeringsavtaler tas med i den nye handelsavtalen, et høyere antall enn for noen annen enkeltsak de siste ti årene. Fordi protestene har vært så sterke er forhandlingene suspendert i tre måneder. Pausen i forhandlingene faller sammen med valget til nytt EU-parlament i mai. Skeptikere ser på det sammentreffet som en politisk sidefinte som har til hensikt å unngå at for mange motstandere av frihandelsavtalen blir valgt inn i det nye parlamentet.

To tap for Norge

To norske selskaper har søkt kompensasjon gjennom ICSID. Telenor saksøkte Ungarn fordi man mente ekspropriasjon bidro til å svekke verdien av Telenors Ungarske teleselskap Pannon.Telenor tapte. Tribunalet bestemte at Ungarn ikke hadde påført Telenor substansiell økonomisk skade. Pannons eiendeler var ikke beslaglagt, Pannons ledelse stod fritt til å styre og - viktigst - Pannon var fortsatt et svært profitabelt selskap, het det i dommen.
Den andre saken gjaldt et parkeringsselskap som saksøkte Litauen. Også det førte til tap for selskapet.

At Norge fortsatt ikke er saksøkt er kun et spørsmål om tid.

– Det er en risiko for at et selskap fra et land som har en bilateral investeringsbeskyttelsesavtale med Norge kan saksøke staten i en internasjonal voldgiftsdomstol, sier førsteamanuensis Ivar Alvik ved UiO.

Men risikoen er ikke lik for alle utenlandske selskap siden Norge til nå har inngått få slike avtaler, og ikke alle investeringsbeskyttelsesavtalene Norge har inngått er like omfattende. Da Telenor tapte sitt søksmål mot Ungarn skyldtes det delvis at avtalen var svakere enn de mest utbredte investeringsavtalene.
Derfor er det lite sannsynlig at for eksempel kinesiske China National Bluestar, som nå eier Elkem, skulle saksøke staten på grunn av endringer i reglene om hjemfall for vannkraft, ettersom også den kinesiske avtalen er lite omfattende.

Alvik peker på at Russland og Norge har en mer standard investeringsavtale.

– Hvis for eksempel et russisk oljeselskap får rettigheter på norsk sokkel, så gir avtalen rettigheter som kan stille selskapet bedre enn etter norsk grunnlov, sier han.

Alvik sier risikoen for søksmål mot Norge nok er en vesentlig grunn til at Norge ikke har inngått slike traktater siden 1995. Om deler av avtalene er grunnlovsstridige har også vært heftig diskutert innad i norsk byråkrati. Alvik mener selv det er nokså klart at de ikke er det.
Høyres Svein Flåtten har tidligere tatt til orde for at arbeidet med nye investeringsbeskyttelsesavtaler bør tas opp igjen.

– Bilaterale investeringsavtaler er spesielt viktige i fremvoksende markeder. Etter hvert som Afrika vokser videre vil behovet bli påtrengende. Kina har blant annet brukt slike avtaler i sin ekspansjon i Afrika, sa Flåtten til Ukeavisen Ledelse i fjor.

Det trenger ikke bety en flom av søksmål utenfor norske domstoler.

– Hvis avtalene skrives slik at de sørger for at rettighetene ikke går lenger enn norsk intern rett, så vil de aller fleste utenlandske selskap ikke ha interesse av å saksøke gjennom en investeringsavtale, sier Alvik.

Han tror heller ikke et selskap som ønsker å ha et godt forhold til norske myndigheter i fremtiden bør vurdere en slik praksis.

– Det å saksøke gjennom voldgift vil anses som en uvennlig handling. Fra min erfaring med det norske byråkratiet tror jeg ikke det vil bli sett pent på, sier han.

Også Alvik synes mangel på offentlighet er en svakhet med det internasjonale systemet for voldgift.

– Men det er i ferd med å skje endringer. Man kan for eksempel skrive inn bestemmelser i traktatene som sikrer offentlighet, sier han.