Advokatene svarer: Oppsigelse eller omplassering?

Spørsmål:

Jeg er leder i en mellomstor bedrift og har nylig gjennomført drøftingsmøte før oppsigelse av en ansatt som ikke leverer som forventet i stillingen.

Arbeidstaker fyller 60 år i oktober og har arbeidet over 15 år hos oss. De mangelfulle prestasjonene har vært et problem over tid. Arbeidstaker hadde bistand fra tillitsvalgt i drøftingsmøte, og den tillitsvalgte sa vi hadde en omplasseringsplikt.

Det ble påstått at en oppsigelse ville være ugyldig ellers. Vi mener omplasseringsplikt bare skal vurderes ved nedbemanning. Stemmer det den tillitsvalgte sier?

• LES MER OM FØYEN-ADVOKATENE:  Jussen spiller en stadig viktigere rolle i arbeidslivet

Svar:

Arbeidsmiljøloven pålegger arbeidsgiver uttrykkelig å vurdere omplassering før oppsigelse ved nedbemanning. Loven har ingen tilsvarende bestemmelse når det gjelder oppsigelse på grunn av arbeidstakers eget forhold, og det har lenge vært uklart om det kan innfortolkes en slik plikt. Høyesterett vurderte dette en i fersk dom.

Dommen fastslår at det kan eksistere en omplasseringsplikt også ved oppsigelse grunnet arbeidstakers forhold. Plikten er imidlertid ikke identisk med den lovbestemte plikten ved nedbemanning, og om det foreligger en plikt avhenger av den konkrete situasjonen og grunnlaget for oppsigelsen.

Med andre ord må dere foreta en nærmere vurdering av om det foreligger en omplasseringsplikt. Det er tre forhold som må vurderes:

For det første må dere vurdere hvilken interesse dere har i å gå til oppsigelse. Dere beskriver at dere vurderer oppsigelse fordi den ansatte ikke leverer som forventet, og at dette har vært en utfordring over tid. Ut fra høyesterettsdommen vil en situasjon der oppsigelsen skyldes et pliktbrudd, som gjør at arbeidsgiver ikke lenger har tillit til arbeidstaker, tale for at det ikke foreligger en plikt til å tilby en annen stilling. Der oppsigelsesgrunnlaget kun knytter seg til prestasjonene i den nåværende stillingen eller der arbeidstaker ikke kan bebreides for årsaken til oppsigelsen, kan det tale for en omplasseringsplikt.

Videre må dere vurdere «arbeidstakers interesse i å beholde jobben». I dette ligger at vektige sosiale hensyn eller andre forhold som gjør det særlig viktig for arbeidstakeren å beholde jobben i virksomheten, vil ha betydning for omplasseringsplikten. Vektige sosiale hensyn kan blant annet være høy alder eller unormal forsørgelsesbyrde. Slike hensyn er imidlertid ikke i seg selv nok til å begrunne en plikt til å tilby annet passende arbeid. Det må vurderes i lys av årsaken til oppsigelsen. Andre forhold kan være at arbeidstaker har lang ansiennitet, at han tidligere har fungert i en annen rolle i virksomhetene eller lignende.

Til slutt følger det av høyesterettsdommen at det må finnes annen passende stilling som er ledig. Arbeidsgiver har altså aldri noen plikt til å opprette ny stilling. Et utdekket arbeidskraftbehov, som ved den lovmessige omplasseringsplikten, vil ikke utløse en omplasseringsplikt.

Av bevismessige grunner anbefaler vi at dere gjør denne vurderingen skriftlig. Ved krav om skriftlig begrunnelse fra arbeidstaker, bør det også fremgå at arbeidsgiver har gjort en vurdering.