Å skatte eller ikke skatte, det er spørsmålet

Apple-saken kommer i en tid hvor internasjonal skatterett er under forandring, blant annet på grunn av OECDs prosjekt mot BEPS («Base Erosion & Profit Shifting», norsk: uthuling av skattefundamenter og overskuddsflytting). Spørsmålet flere interesserte nå stiller seg – og med god grunn – er blant annet om saker som denne skyldes endringene i internasjonal skatterett, om EU tar OECDs forslag litt lenger enn det var tenkt, eller om det egentlig er noe helt annet som skaper overskriftene?

Hvorfor Apple-saken ikke handler om skatt

I media blir kravet mot Apple forståelig nok omtalt som et «skattekrav», men som mange nok er klar over er ikke dette et tradisjonelt skattekrav slik de fleste vil tenke på det, men et krav om tilbakebetaling av ulovlig statsstøtte. EU-kommisjonens avgjørelse er basert på EU-reglene om statsstøtte – OECDs BEPS-prosjekt mv. handler på sin side om den internasjonale skatteretten.

Reglene om statsstøtte har en side mot skattereglene, men har et noe annerledes (og i visse situasjoner mer vidtrekkende) nedslagsfelt. Statsstøttereglene har til hensikt å beskytte det indre marked i EU og forhindre konkurransevridning. I korte trekk står man overfor ulovlig statsstøtte hvis:

• Det er tildeling fra staten eller fra offentlige midler
• Tildelingen er egnet til å true eller vri konkurransen
• Den medfører en selektiv fordel
• Dersom den påvirker samhandelen i EU/EØS-området.

Statsstøtte kan komme i andre former enn redusert skatt. BEPS-prosjektet og andre tiltak innenfor internasjonal skatterett har på sin side som formål å hindre uthuling av skattefundamenter og flytting av overskudd over landegrensene. Innenfor internasjonal skatterett godtar man normalt at land setter sine egne skattesatser, og det er derfor begrenset med skatterettslige virkemidler som forhindrer en jurisdiksjon fra å beskatte et selskap med spesielt lav sats. Slik sett kan man si at EUs statsstøtteregler på visse områder rammer tilfeller som BEPS-prosjektet ikke rammer, men da med et annet formål (forhindre konkurransevridning) enn BEPS-prosjektet (forhindre overskuddsflytting).

Hvorfor Apple-saken handler om skatt likevel

Apple-saken går ut på at EU-kommisjonen mener selskapet ved to «tax rulings» (en form for bindende forhåndsuttalelser) fra irske skattemyndigheter har fått betale betydelig mindre skatt enn andre selskaper i Irland, og at dette utgjør ulovlig statsstøtte fra Irland. Den lave beskatningen kom av at selskapet fikk godkjent en fordelingsnøkkel hvor store deler av inntektene ble allokert til selskapets «hovedkontor» i et nullskatteregime, mens kun en begrenset andel av inntektene ble tilordnet selskapets irske filial. Det er denne fordelingen som kreves omgjort og det er irsk skatt som skulle ha vært beregnet på denne inntekten man nå krever tilbakebetalt.

Når det gjelder forbindelseslinjer mellom statsstøttereglene og OECDs BEPS-prosjekt ser vi kanskje mest av dette i BEPS-prosjektets actionpunkt 5, «Countering Harmful Tax Practices More Effectively». I første omgang har dette tiltaket først og fremst vært rettet mot såkalte IP-bokser, skatteregimer som gir gunstig beskatning av immaterielle eiendeler. En del av rapporten går imidlertid på utveksling av tax rulings på tvers av jurisdiksjoner og man har tenkt at arbeidet skal få effekt utover uttalelser knyttet til såkalte IP-regimer. BEPS-tiltaket kan føre til økt transparens og informasjonsutveksling av slike tax rulings som de Irland utstedte til Apple, som igjen vil skape økt fokus og press på strukturer som den Apple har benyttet.

• LES MER: Skatt og globalt næringsliv: Kampen for rettferdighet kan bremse vekst

Hva hvis man brukte skatteretten?

Et interessant spørsmål er jo selvfølgelig om Apple-saken kunne fått samme utfall ved å følge internasjonale skatteregler. Vi har ikke satt oss inn i sakens detaljer, men vi ser ikke bort ifra at spesielt internprisingsreglene – i hvert fall etter BEPS – som fordrer sammenheng mellom prising og faktisk verdiskapning, kunne ha gitt tilsvarende resultater hvis vilkårene er tilstede. En av forskjellene er imidlertid at man i ordinære skattesaker normalt ville sett nasjonale skattemyndigheter (i dette tilfellet de irske) angripe strukturen, mens man i statsstøttesaker har EU som pålegger tilbakebetaling imot statens påstand og ønske. Statsstøttesakene bærer derfor mer preg av overnasjonal styring enn hva man vanligvis ser i tradisjonelle internasjonale skattesaker. I tillegg har de i motsetning til BEPS preg av å anvendes tilbake i tid.

Internprisingsreglene i skatteretten kunne videre tenkes å få innvirkning på saken utover det som følger av statsstøttesaken. Som nevnt gikk saken på fordelingen mellom Irland og nullskatteregimet de irsk-registrerte selskapene var hjemmehørende i, hvor man kom til at fordelingsnøkkelen var feil og dermed statsstøtte.

Det er imidlertid andre sider av Apples oppsett som kunne tenkes utfordret av nasjonale skattemyndigheter fra et skatte-/BEPS-perspektiv, slik som fordelingen av overskudd mellom Irland og de respektive europeiske landene hvor salget fant sted. Denne siden av strukturen vil komme spesielt innunder BEPS-tiltakene knyttet til internprising mellom konsernselskaper som fordrer en sammenheng prising på den ene siden og verdiskapning / substans på andre siden. Dette er ikke et aspekt ved statsstøttesaken, men EU-kommisjonen nevner at potensielle krav fra andre nasjonale skattemyndigheter på basis av internprising vil kunne redusere tilbakebetalingskravet til Irland (fordi større del blir beskattet i andre land).

Uheldig regelanvendelse av EU?

Det er forventet at det vil komme opp langt flere statsstøttesaker fremover som omhandler skatt. Hvorvidt EU-kommisjonens rettsanvendelse er riktig er imidlertid et åpent spørsmål og det vil nok ta flere år før vi vet svaret på. Vi mener generelt at det å anvende statsstøttereglene på skatterettens område – som i utgangspunktet er gjennomregulert – synes kunstig og uheldig.

Rolf Saastad er partner og advokat ved Deloitte advokatfirma. Trond Eivind Johnsen er advokatfullmektig ved Deloitte advokatfirma.