Hett klima i Høyesterett

I DYBDEN. Enten du vil stoppe klimautslipp, tømme gift i fjordene, kjøre snøscooter hvor det passer deg eller drepe flere ulver, den endelige avgjørelsen i klimasøksmålet kan få store konsekvenser. Spørsmålet er bare for hvem?

• Klimasøksmål. Enden er nær: Nå skal Høyesterett behandle statens mulighet for å skade miljøet. Avgjørelsen får store konsekvenser, men for hvem?

• Mektig Høyesterett. Domstolenes siste instans har ambisjoner om å drive rettsutvikling. Det betyr også politikkutvikling, men det er langt igjen til amerikanske tilstander.

• Rettsligjgøring. Regjeringsadvokaten advarer mot amerikanisert grunnlovsaktivisme. Odd Einar Dørum mener det er en del av den politiske kampen å teste lover i domstolen.

• Suverenitet. ACER og EUs fjerde jernbanepakke skal også underlegges Høyesteretts kritiske blikk. Kan vi overføre makt til EU?

Klimaet rakner

Siden staten ble saksøkt for brudd på grunnlovens miljøparagraf for tre år siden, er det sluppet ut 120 milliarder tonn CO2 i atmosfæren. 2-gradersmålet krever at vi ikke slipper ut mer enn 800 milliarder tonn CO2 fremover. Den grensen når vi om 7000 dager.

Artene dør. Forskere i en FN-rapport pekte i fjor på at tapet av naturmangfold er en like stor trussel mot verden som klimaendringene.
At stadig flere tyr til domstolene for å presse frem radikal miljøpolitikk, må sees i lys av denne utviklingen.

4. november skal Høyesterett igjen samle sine dommerne i plenum for å behandle det såkalte klimasøksmålet. Det skal skje på videomøte og med alle 20 dommererne med unntak av en som er erklært inhabil. Plenum skjer ikke ofte. Sist var i 2018 i et spørsmål om samers bruksrett på et område i Finnmark. Alltid er det for å behandle en sak av stor viktighet for samfunnet.

Bakgrunnen er Greenpeace og Natur og Ungdoms søksmål av staten for å ha delt ut tillatelser til petroleumsvirksomhet i Barentshavet, den såkalte 23. konsesjonsrunden.

Miljøorganisasjonene mener forvaltningsvedtaket er i strid med Grunnloven §112, første og andre ledd som skal gi individet rett på miljø. De vant ikke frem med dette synet i tingretten. Og anken ble forkastet i lagmannsretten. Men på veien fikk de innkassert noen seire. Blant annet at §112 gir materielle rettigheter som kan prøves for domstolene.

I favør av staten

Det står mye på spill, og saken vil få store konsekvenser uansett hvordan det ender. Jussprofessor ved UiB Eirik Holmøyvik sier at dersom miljøorganisasjonene får medhold, må leteaktiviteten i Barentshavet stoppes umiddelbart, og regjering og Storting må tenke helt nytt om oljeleting.

Men det er ikke det mest sannsynlige utfallet.

– Jeg tror nok Høyesterett vil dømme i favør av staten, sier han. – Det betyr ikke at miljøorganisasjonene nødvendigvis har tapt.

Det store prinsipielle spørsmålet som dommerne skal avklare, er i hvilken grad grunnloven gir rett til miljø. Satt på spissen: Hvor mye kan staten ødelegge miljøet, før man kan si at folks rettigheter er krenket?

– Selv om §112 etter endringene i 2014 er relativt grundig utredet, er den vanskelig å tolke. Ordlyden er generell, lite konkret og gir lite veiledning for hvor grensene for staten går, sier Holmøyvik. – Nye retningslinjer fra Høyesterett om hvor terskelen ligger, vil være nyttige for Stortinget og regjeringer fremover og være bindene i utformingen av nye lover.

Spenningen ligger i nettopp fastsettelsen av denne terskelen. Hvis den legges lavt, har miljøorganisasjonene innkassert en enorm seier. Da vil det åpnes for å saksøke staten for andre vedtak med miljøkonsekvenser eller for at staten ikke har gjort tilstrekkelig for å oppfylle Norges forpliktelser etter Paris-avtalen. I praksis vil man kunne tvinge frem en radikalt mer miljøvennlig politikk.

Men dersom terskelen legges høyt, har miljøorganisasjonene gått på et enormt nederlag.

– Miljøorganisasjonene har mye å tape. Hvis terskelen blir uoppnåelig, så har søksmålet gjort mye skade. Man har mistet en mulighet til å bruke grunnlovensparagrafen aktivt i fremtiden, sier han.

Tilbakevirkende kraft

Holmøyvik ser paralleller mellom klimasøksmålet og den såkalte Borthen-dommen fra 1996. Saken omhandlet det såkalte tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97: «Ingen lov må gis tilbakevirkende kraft». Når Høyesterett prøver Grunnloven er det som oftest denne paragrafen som er stridens kjerne.

I Borthensaken var spørsmålet om staten kunne svekke etablerte trygderettigheter, i dette tilfelle alderspensjon i folketrygden, med nye lover, eller om disse rettighetene var vernet av Grunnloven. Det var stor usikkerhet om hvordan lovverket skulle tolkes.

Staten tapte det første slaget. Høyesterett kom til at grunnloven faktisk ga et vern for trygderettigheter.

Men staten vant krigen, kan man si. Terskelen for hva som kreves for at paragrafen kommer til anvendelse, ble lagt svært høyt; statlige inngrep må være klart urimelige eller urettferdige.

– Siden den dommen har ingen fått medhold i søksmål om denne typen tilbakevirkende lover, og mange har prøvd, sier Holmøyvik.

Han sier det er en risiko for at noe liknende kan skje med klimasøksmålet.

– Det er ikke usannsynlig at Høyesterett vil stille en nokså høy terskel fordi ordlyden kan leses slik at den tillegger regjeringen og Stortinget et visst skjønn i hvordan de skal sikre denne retten til miljø. Samtidig hviler ikke søksmålet på Grunnloven alene, også Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen er anført som grunnlag å stoppe oljeleting av hensyn til klimamålene. Her har saksøkerne en bedre sak enn lagmannsrettens dom tilsier. Det finnes nylige eksempler fra andre land, blant annet Nederland, på at domstoler satt foten ned for politikk som er utilstrekkelig for å oppfylle klimamålene.

Håpet fra Nederland

De senere årene har det dukket opp en rekke miljø- og klimarelaterte søksmål rundt om i verden. En seier er det også blitt. Rett før jul i fjor, vant et nederlandsk klimasøksmål frem i Høyesterett der.
I den såkalte Urgadasaken ble det klart at nederlandske myndigheter er forpliktet til å beskytte folks rettigheter i møte med klimaendringer.

Dommen tok for seg retten til liv og retten til privatliv og familieliv i den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Søksmålet gikk over 6 år i rettssystemet. Avgjørelsen gjorde at regjeringen måtte heve målet for kutt i CO2-utslipp til minst 25 prosent sammenlignet med nivået i 1990. Videre skal kuttene oppnås innen utgangen av 2020, som trolig vil kreve et mirakel.

Jussprofessor Eivind Smith ved UiO anser ikke Urgendasaken for å være sammenlignbar med det norske klimasøksmålet. Der handlet det om vedtak om mål om klimagassutslipp, ikke om spesifikke tillatelser uten direkte konsekvenser for utslippene, slik som i Norge.

– I Nederland gikk de nokså langt i å tolke retten til liv inn i et klimaperspektiv. Dette har spilt liten rolle i klimasøksmålet så langt. Dessuten er jeg nok ikke alene om å tenke at den nederlandske dommen på dette punkt var noe overraskende, sier han.

Smith tror den dommen vil spille liten rolle også internasjonalt utover at den har skapt mye diskusjon.

Når det gjelder forståelsen av den norske grunnlovens paragraf 112, er han åpen om at det er veldig ulike syn også blant juridiske eksperter.

– Den vil nok i og for seg miljøet vel. Men slik jeg ser det, koker dette søksmålet i siste instans ned til hva vi har domstolene til, utøving av politikk eller lojal tolkning av politisk fastsatte bestemmelser. Jeg heller klart i den sistnevnte retningen, sier Smith.

Rettsliggjøring

Smith er medforfatter av boken Mellom jus og politikk om klimasøksmålet. I den bidro også professor i statsvitenskap og maktutreder Øivind Østerud. Siden maktutredningen har Østerud pekt på at balansen mellom lovgivende og dømmende makt flyttes. Domstolene får stadig med innflytelse over saker som tidligere var gjenstand for politisk dragkamp.

Østerud skriver at domstolene oftere tyr til utenlandske rettskilder i dommene, som EFTA-domstolen, EU-domstolen og den europeiske menneskerettsdomstolen. Siden disse er mindre bundet av politikeres intensjoner, øker domstolene sin makt på bekostning av norske politikeres.

Østerud mener klimasøksmålet går inn i en langt mer omfattende dragkamp mellom politisk og rettslig myndighet.

Høyesterett har selv vært med på å øke sin egen innflytelse. Statsviter Gunnar Grendstad har dokumentert hvordan utviklingen siden Carsten Smith var høyesterettsjustitiarius har gått i retning av en domstol som tar færre saker, nå ligger det på 100 i året mens det vanlige før var over 400. Antallet utredere som gjør sakene klare for dommerne har økt fra en til 23 personer. Det er gjerne disse utrederne som tar i bruk utenlandske rettskilder i sitt arbeid.

Dommerne i Høyesterett er uavsettelige embedsmenn med makt og myndighet til å selv bestemme hvilke saker som er interessante og som får konsekvenser for store deler av samfunnet. Vi har fått en Høyesterett som driver mye mer politikk enn den gjorde før, uttalte Grendstad til Juristen nylig. Han mener rettsutvikling kan sidestilles med politikkutvikling.

Test av lovens rekkevidde

Venstrepolitikere og tidligere justisminister Odd Einar Dørum støtter klimasøksmålet. Men at søksmålet bidrar til rettsliggjøring, går han ikke med på.

– Vi trenger en bedre forståelse av Grunnlovens bestemmelse, sier han. – Dette er ikke rettsliggjøring. Det er å teste hvor langt loven går i et helt sentralt politiske spørsmål. Jeg ser det som en del av den politiske kampen, sier Dørum.

Selv har han jobbet for å stoppe alle former for rettsliggjøring i Norge.

– Demokrati er ikke for late politikere. Rettsliggjøring er nå politikere trekker seg fra vanskelige spørsmål, som for eksempel på NAV-området, og overlater det til domstolene og forvaltningen, sier han.

Dørum mener at pandemien har vist at norske politikere tar styringen sammen med fagfolk når de vil: - Norge er ikke som USA. Vi er folkestyrt med parlamentarisme og politikere som bruker lovgivningen aktivt.

Inhabil

Denne uken rettet regjeringsadvokat Fredrik Sejersted innsigelser mot to av dommerne i Høyesterett. Han mente at deres engasjement for klimasaken gjorde dem inhabile. Dommer Ragnhild Noer deltok i Alta-aksjonen og var medlem i Natur og Ungdom og Naturvernforbundet da hun var yngre.

Paradoksalt nok kan miljøparagrafens historie trekker paralleller tilbake til nettopp utbyggingen av kraftverk i Altavassdraget på 70- og 80-tallet. Ifølge Mellom jus og politikk fikk Altasaken stor betydning for den samtidige forståelsen av domstolens rolle i miljøsaker, som altså kan bli klimasøksmålets skjebne også.

Holmøyvik ser ikke på innsigelsene fra Sejersted som politisering av Høyesterett. Det er vanlig at man tar inhabilitet svært alvorlig. I en plenumssak om tomtefeste endte det med at alle unntatt fem dommere var inhabile.

– Samtidig vil alle dommere vil ha sine personlige meninger i alle saker. Det er for eksempel ikke forbudt for dommere å ha vært medlem av et politisk parti eller en interesseorganisasjon, sier han.

Amerikanske tilstander

Amerikansk høyesterett er svært politisert. En mulig grunn til det er at den amerikanske grunnloven er nærmest umulig å endre, ifølge Holmøyvik.

Til sammenligning endres 10-15 paragrafer i den norske hver stortingsperiode. Den amerikanske grunnloven kan også sies å ha større rom for tolkning, noe man har utnyttet på begge politiske sider. Mens republikanerne gjerne tolker ordlyden slik den var ment på vedtakelsestidspunktet, vil demokratene helst se grunnloven i lys av samfunnsutviklingen, slik vi gjerne gjør det i Norge.

Men selv dette er ikke nødvendigvis nok til å gi så sterk politisering som man ser i den amerikanske domstolen i dag.

– Den danske grunnloven har ikke endret ett komma siden 1953, men dansk Høyesterett er ikke politisert, sier Holmøyvik. – Men USA har gjort en del veldig bitre sosiale spørsmål, som valgkampfinansiering, retten til selvbestemt abort, og retten til å være våpen, avhengig av tolkingen av grunnloven. I Norge er disse spørsmålene løst av politikerne gjennom lovgivning.

Slik har det ikke alltid vært.

– Mellom 1909 og 1930 måtte Venstre, datidens dominerende parti, se flere av sine politiske vedtak testes i Høyesterett, blant annet alkoholforbudet og datidens viktigste lover, de såkalte konsesjonslovene, sier Holmøyvik.

Han forteller at det på den tiden satt dommere i Høyesterett åpent uttalte at de var mot parlamentarismen og som ønsket å bruke domstolskontrollen for å stoppe Stortingets styring.

I denne perioden hendte det at regjeringen utnevnte aktive politikere som høyesterettsdommere. Venstre-politiker Paal Berg vekslet mellom å være høyesterettsdommer og statsråd i Venstre-regjeringer før han ble utnevnt til høyesterettsjustitiarius i 1929. Han ble sittende til 1946, og var under krigen samtidig sentral i hjemmefronten.

Berg ble avløst av Emil Stang d.y. som var Arbeiderpartipolitiker og senere medlem i Norges Kommunistiske Parti. Stang var en av dem som i mellomkrigstiden hadde markert seg som den sterkeste motstanderen av etterprøvingen i Høyesterett.

Suverenitet

I januar samles dommerne i Høyesterett igjen i plenum, trolig også da via videomøte. Da skal suverenitetsoverføring til EU-organet ACER tas opp. Også denne saken kan få vidtrekkende konsekvenser i norsk rett.

– Det er et uavklart juridisk spørsmål om og på hvilke vilkår vi kan overføre makt til EØS- og EU-organer, sier Holmøyvik som har vært kritisk til suverenitetsavståelse siden praksis er ulovfestet og står i spenningsforhold med Grunnloven.

I første omgang skal Høyesterett vurdere om domstolene i det hele tatt skal prøve saken. Holmøyvik tror ikke det vil skje, siden man vanligvis krever at man angriper et konkret forvaltningsvedtak, noe som ikke foreligger her.

Samtidig tillot dansk høyesterett et tilsvarende søksmål for en del år tilbake i forbindelse med Danmarks tilslutning til Maastricht-avtalen, og det er ikke utenkelig at Høyesterett vurderer ACER-saken på samme måte. I så fall løftes en meget viktig side av Norges forhold til EU ut av Stortinget og inn i Høyesterett.

Denne uken ble det også flertall på Stortinget for at sende EUs fjerde jernbanepakke til Høyesterett. Politikerne har tydeligvis bestemt seg, domstolen kan brukes til mer enn lojal tolkning av politisk fastsatte bestemmelser.