Stein Reegård: EØS-saker – en god og en dårlig

Stein Reegård er tidligere sjeføkonom i LO og jobber nå som EØS-utreder.­ 

SYNSPUNKT. Erfaring fra og oppmerksomhet omkring enkeltsaker i EØS kan være viktig uansett tilknytningsform til EU, for å unngå unødig kostnad og politisk frustrasjon:

1. En der Høyesterett «nekter» en liten norske kommune å tilby befolkningen treningssenter til selvkost i tilknytning til eget idrettsanlegg, med den bærende premiss at det påvirker Sverige på en uheldig måte.

2. En annen der EFTA-domstolen, overraskende for mange, synes å akseptere at Norge gjeninnfører en strengere regel enn «EU-normalen» for å forebygge «for mye» bruk av utleid arbeidskraft, på siden av ordinære jobbforhold. Det nasjonale hensyn kan altså i den saken oppveie hensynet til at blant annet svenske (eller polske) bemanningsbyråer får det «tyngre» med en slik regel.

Både hvordan man driver kommuner og arbeidsmarked diskuteres løpende i alle land, og med ulike syn på sakene. Uansett ulike syn på kommuner og arbeidsliv en har, kan partier likevel være enige om å fremme norsk handlingsrom, det betyr å forebygge at overnasjonale avtaler (EØS i dette tilfellet) brukes på en måte som unødig hindrer nasjonal sjølråderett. Detaljinnblanding i kommuner må sies å være fjernt fra det å forebygge subsidiekappløp mellom land i industrien. Det var den opprinnelige hensikt med den aktuelle EØS- (statsstøtte-) regel som påstås å ha blitt brutt av stakkars Frogn kommune.

Vi skal, uten å gå så mye inn i de to enkeltsakene, bare ta dem som utgangspunkt for å anskueliggjøre virkemåter ved EØS-avtalen. Vi kan også kalle problemstillingene norsk handlingsrom i møtet med EU-regler for indre marked. Handlingsrom i EØS går ikke primært ut på å bryte regler, ei heller reservere seg eller nedlegge veto. Det går ut på å fremme en klok forståelse blant impliserte i et komplisert regelverk, preget av tallrike aktører og kompromisser. Det dreier seg heller om hvordan man skal forstå og praktisere et regelverk som på aktuelle områder er svært uklart. Det påvirker hvordan vi kan innrette velferdstilbud gjennom stat og kommune. Og hvilken maktbalanse vi som land vil holde oss med mellom partene i arbeidslivet.

En mer samlet framstilling av slikt er å finne i min bok Under radaren- EØS-avtalen en blanding av økonomi, juss og politikk. »» (Stein Reegård med ny bok: Større handlingsrom i EØS-avtalen enn det jussen tilsier (dagensperspektiv.no) Der finnes også nærmere enkeltheter om de aktuelle typer saker som behandles.

To «friheter»; arbeid og velferd har nasjonal forrang i EØS. EØS (felles indre marked) er der for å fremme koordinerte regler for økonomisk samarbeid om et større marked, som særlig land som Norge med verdens høyeste velstandsnivå, må basere seg på. Våre to saker (om kommunevelferd og arbeidsutleie) er begge representanter for hvert sitt av de samfunnsområdene som skulle skjermes mot overnasjonalitet. I EU s indre marked (dvs EØS) gis det i grunnleggende tekster mer myndighet til nasjonalt regelverk for arbeid og offentlig organisering framfor regler som harmoniserer og underletter åpen bevegelse av varer og kapital (dvs handel og investeringer på tvers av land).

Det er lettere å handle med biler, kull og stål over grensa enn det er å forvalte helsevesen eller pensjonssystem og trygder. To av de fire områdene for såkalte fire friheter, er i praksis klart mindre «frie» eller «åpne» enn de to øvrige (varer og kapital).

Når EU-debattører på begge sider overspiller EU-myndighet i Norge, omtaler de gjerne for eksempel 15 000 regler vi må følge. Langt over halvparten dreier seg om felles standarder for varer. Tjenesteyting og arbeidsliv er områder der det nasjonale må og skal ha dypere forrang

To domstoler i sving; skal det være nasjonalt og overnasjonalt?

Det er ikke bare substansen i sakene, men også prosessene i EØS som kan vanskeliggjøre oversikt og innsikt. Når er det norske domstoler som «bestemmer» og når er det på europeisk nivå? Og tilsvarende: når er det utenlandsk myndighet og administrasjon trer inn, istedenfor norske? På mange saksområder gis det ikke enkle svar. Både norsk og overnasjonalt nivå kan ha sine roller men på ulike prosessnivåer i samme sak. Det beror på tema, om aktørene er nasjonale eller tverrnasjonale, hvor det anses «klokt» at øverste myndighet ligger og mange andre omstendigheter ellers.

I både saken om arbeidsutleie og den om kommunalt treningstilbud var det snakk om utenlandske aktørers betydning. Både saken for Høyesterett og den i EFTA-domstolen inneholdt temaer som kunne vært aktuell for prosess og vurdering begge steder.

Ofte kan dialog om EØS-saker utenfor offentligheten være vel så viktig som den formelle. I en stor sak om helsereform i Finland i 2019 måtte regjeringen gå av på grunn av at parlamentet misforsto forhold mellom juss og politikk i spørsmålet om graden av kommersielles innslag i helsevesenet. At Sverige omgår plikten til å ha euro i stedet for svenskekrona har sin forklaring i en svært kompromisspreget forståelse av EU-regelverket.

Ikke sjelden er det også i mer normale «småsaker» tale om tidkrevende forhandlinger og kompromisser. Mange saker kan mangle klare konklusjoner; bevisst eller ubevisst fra domstolers side som et nødvendig innslag i pragmatisme. Systemet som forvaltes er svært mangfoldig og krevende, både når det gjelder økonomi og teknologi, men også politiske trender og tendenser kan skifte over tid.

To perspektiver; bredt eller smalt? En gjennomgående problemstilling i de to type saker vi her snakker om er: skal vi se bredt på det og analysere samfunnsvirkninger. Ellers kal vi være «smale» og konsentrere oss om det bokstavstrenge juridiske som vektlegger utfall for enkeltaktører i noen utvalgte praksistilfeller? EØS-avtalen gir på tunge politiske områder rom for begge deler. Enten fordi det er unntaksområder, eller fordi de juridiske argumentene i de «viktigste» sakene for enkeltland kan avveies mot spesielt viktige samfunnsmessige hensyn som peker i annen retning. Dette kan sees som en parallell til den spenning som ofte oppstår mellom hensynene til «mikro og makro». Slike kan generelt gjelde mye samfunnsstyring. Hensynet til individ (mikro) kan tilsi romslige grenser. Hensynet til samfunn og samlet virkning kan tilsi det motsatte.

I vår sammenlikning av de to saker må en si at det er i Høyesterett sin sak en velger det «smale» perspektiv i et spørsmål for offentlig sektor. I en tidligere berømt sakt på arbeidslivsområdet ga de brede norske samfunnshensyn forrang. Det skjedde i den såkalte verftssaken der norsk rett trosset nettopp EFTA-domstolens mer strenge linje overfor norsk handlingsrom. Den overnasjonale domstolen formulerte betydelig skepsis til Almengjørigslovens overstyring av arbeidsgiveres makt i lønnsdannelsen og vektlegging av frontfagsmodellen i norsk økonomi. Hensynet til foretak fra andre EØS-lands kunne da ifølge EFTA-domstolen bli skadelidende. Høyesterett understøttet det brede perspektivet i likhet med lagmannsretten, og la stor vekt på norsk handlingsrom.

I den andre saken, mot en enkeltkommunes tilbud om treningssenter henga Høyesterett seg til det advokat Christian Hambro (i Altinget 10.september) kalte «en juridisk lekkerbisken» samtidig som han mente at utfallet i saken kanskje enkelt kunne vært unngått. Saken er ikke ferdigbehandlet, men innebærer en mindre handlefrihet for kommuner enn det EU (-kommisjonen) i en ti-årsperiode har ønsket praktisert. I motsetning til forrige gang gjorde Høyesterett seg «mer katolsk enn paven» og en praksis som trolig kan ventes å bli faset ut over tid i EU selv.

To juridiske retninger? Som antydet av de foregående eksempler, utgjør EU s indre marked, og EØS-avtalen for Norge et krevende regelstyrt økonomisk system. Det ligger ingen sterk bebreidelse i å konstatere dette og at det forutsetter oppmerksomhet fra medlemslandene for at det hele skal fungere. I boka Under radaren beskrives hvordan en kjent jusprofessor allerede i 2009 påpekte

at det var både uklarheter og spillerom i EØS-avtalen som kunne utnyttes og at det verken er illegitimt eller illojalt å basere seg på dette. «Det er tvert imot slik systemet i EU/EØS er ment å fungere.»

Vi forstår således at det lett oppstår ulike syn dels på hvordan reglene er ment, i tillegg til eventuelle ulikheter i forståelsen av de situasjoner de skal anvendes på. Denne jusprofessoren ble imøtegått av kolleger, heriblant sentrale medarbeidere i EFTA-sfæren. Disse anla en feilaktig samfunnsøkonomisk forståelse. Den gikk dels ut på en overdreven forståelse av hvor harmoniserte og like økonomiene i EØS skal bli. Man kritiserte også å vektlegge EU-reglenes unntak fra hovedprinsippene om «full konkurranse» og fremstilte dette som en svikt i lojalitetsplikten. Det er vel nettopp unntakene som muliggjør prinsippene om åpne markeder. Den overdrevne liberalistiske status har derimot hatt støtte i viktige kretser.

Arbeidslivet har også vært et område der bevisstheten om norsk sjølråderett lenge var litt beskjeden. Viktige innsatser kom etter hvert i gang, særlig etter EØS-utvidelsen i 2004. Mest markant gjaldt det, som nevnt her, allmengjøring av lønn, senere en rekke andre tiltak mot useriøsitet og sosial dumping. Disse var i starten nederlagsdømt av den for strenge juridiske forståelsen som lett dominerte. Og den var igjen farget av en viktig forskjell mellom nordisk og kontinental variant av markedsøkonomi. Det har tatt tid å erkjenne, også i deler av fagbevegelsen, hvor mye svakere og lavt organisert arbeidsliv er utenfor Norden.

To hensyn bak statsstøtteregelen – og hvordan den fikk utarte.

Da er vi tilbake i havneidyllen Drøbak. Høyesteretts vurdering av kommunens satsing på treningstilbud baseres på at den kommunale finansiering påvirker samhandel i EØS på en uønsket måte! Fra en samfunnsøkonomisk betraktning må en nok seile ganske langt ut i Oslofjorden og «langt til havs» for å havne der. Høyesterett har likevel juridisk dekning i en praksis, særlig når vi går tilbake i tid til ca år 2010.

Den opprinnelige hensikten med statsstøtteregelen var å forebygge subsidiekappløp som kunne forstyrre utenrikshandelen. Ikke med tanke på kommuner, men på industrivarer.. Det synes å ha vært en juridisk glipp etter, nettopp en industrisak tilbake i 1980, som ubetenksomt ble overført til offentlige tjenester. EU og EØS skal jo konsentrere seg om saker som ivaretar grenseoverskridende hensyn, dvs at næringstiltak i ett land ødelegger substansielt for et annet lands aktører. Det stilles større krav til analyse og dokumentasjon når tjenestelogikk overføres til tjenester som ikke er flyttbare.

EU-kommisjonen har forsøkt å korrigere slike feilutslag. Byråkratiet der kan imidlertid takke seg selv. En overdreven bruk av statsstøtteregelen ble dyrket langt inn på 2000-tallet for å disiplinere kommuneøkonomi og offentlige utgifter før kommisjonen erkjente at det ble for dumt. Man kan kanskje ikke vente at en norsk domstol, som bare sporadisk har slike saker, skal måtte reflektere så mye bakover i tid. Vi må snarere ta det som uttrykk for at sårbarheten i et overnasjonalt regelsystem kan være betydelig. Det må, som mye annet regelverk, leve med at svikt kan oppstå. Lærdommen er imidlertid at livet med reglene krever oppmerksomhet og ressurser fra både politikere og byråkrater. Alt dette er nærmere forklart i «Under radaren»