Torstein Nesheim: IT-konsulentenes yrkesforbud 

Torstein Nesheim er seniorforsker ved Samfunns- og næringslivsforskning. 

SYNSPUNKT. Om dette en utilsiktet virkning av klargjøring av arbeidstakerbegrepet er vanskelig å fastslå. Det som er sikkert er at Ap-regjeringen nå opplever et dilemma mellom å utvise fleksibilitet i digitaliseringens tjeneste og å holde fast på prinsippene for vern av arbeidstakerne.

Vi har nå passert ettårsdagen for IT-konsulentenes opprør mot det man oppfatter som yrkesforbud og urettferdige konkurransevilkår. Et viktig utgangspunkt er at det ikke er innleiereglene som begrenser bruken av selvstendige. Mange, inkludert Høyre i spørretimen 19. februar i år, har feilaktig hengt seg opp i dette. Hvis du har eget AS og er eneste ansatt, inngår du faktisk i en topartsrelasjon og ikke en trepartsrelasjon (utleie) med en kundevirksomhet. Nøkkelspørsmålet er: Når er en slik kontrakt lovlig? Hvis konsulenten utfører et selvstendig arbeid med ansvar for resultatet, er dette tillatt. Problemet oppstår når kundevirksomheten organiserer og leder arbeidet.

Det er her paragraf 1-8 i Arbeidsmiljøloven kommer inn: «Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på om vedkommende løpende stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll. Det skal legges til grunn at det foreligger et arbeidstakerforhold med mindre oppdragsgiver gjør det overveiende sannsynlig at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold».

Hensikten er å beskytte arbeidstakere, hindre «falske» selvstendige, og styrke utsatte grupper på arbeidsmarkedet. Samtidig hindrer bestemmelsen i praksis enkeltmannsforetak og AS med én ansatt å tilby sin kompetanse for å jobbe under kundens ledelse. Dette oppleves urettferdig av IT-konsulentene, all den tid bemanningsforetak og konsulentbedrifter lovlig kan tilby (med noen begrensinger) slike «hoder».

Arbeidsministeren har pekt på at det ikke var hensikten at disse aktørene skulle miste oppdag og signaliserer en vilje til å «finne en løsning sammen på en problemstilling som kanskje var mer kompleks enn det vi overskua da Stortinget i sin tid stemte gjennom at vi skulle presisere arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven». 

Men er det realistisk for en Ap-regjering å kombinere vern av arbeidstakere med åpning for dekke bemanningsbehov gjennom selvstendige? 

• En mulighet er å innføre et eget unntak for IT-konsulenter, men dette vil av regjeringens støttespillere framstå som en uthuling av det generelle vernet av arbeidstakerne. Arbeidsmiljøloven er arbeidslivets «grunnlov», hvor arbeidstakere og ansettelsesforhold skal beskyttes og paragraf 1-8 er av særlig betydning.
• Et annet alternativ er å overlate til partene selv å bestemme kontraktsform, altså å velge mellom ansettelse og kontrakt mellom to virksomheter. Dette valget vil i så fall også gjelde de som i dag er ansatte. En slik kontraktsfrihet vil imidlertid bryte med hensikten med regulering av atypiske tilknytningsformer for arbeid: Det er tillatt som unntak i spesifiserte situasjoner og ikke noe som kan avtales fritt mellom de to partene. En preferanse for å være selvstendig konsulent kan derfor vanskelig være avgjørende for hva som er lovlige kontrakter i arbeidslivet.
• Man kan også tenke seg at antakelsen om ansettelsesforhold (presumpsjonsregelen) strykes, men dette vil trolig bidra til mindre oppmerksomhet og mindre transparens knyttet til denne tilknytningsformen på tvers av yrker og kundesektorer.
• Et fjerde alternativ er at man forstår transaksjonen som en relasjon mellom tre parter; Aksjeselskapet som «Nina» eier, «Nina» som eneste ansatt, og kundebedriften. Bruk av selvstendig konsulent blir altså omdøpt til innleie. Her er det to innvendinger: Et sted må grensen mellom to- og trepartsrelasjoner gå, og dagens grensedragning framstår intuitivt fornuftig. At «Nina» har to roller betyr ikke at hun er to parter. I tillegg kommer at en slik løsning åpner for å omdanne vanlige IT-ansatte til bemanningsforetak med eier «Nina» som eneste ansatt, som deretter leier ut «Nina» til hennes tidligere arbeidsgiver. Dette vil bli oppfattet som lite ønskelig av viktige aktører.

Det er altså mange forhold som taler mot at dagens regjering både kan ivareta arbeidstakerhensyn og komme de selvstendige konsulentene i møte. I avveiningen mellom flere gode formål blir trolig hensynet til like konkurranseforhold mellom ulike tilbydere, og betydningen av utførernes preferanser, nedtonet. Reguleringen kompliseres også av at regelverket for innleie er komplisert og ikke er utarbeidet på grunnlag av en god forståelse av denne delen av arbeidslivet, at den arbeidsrettslige statusen for de nye formidlerne av IT-hoder er uavklart, samt av utfordringer ved innarbeidelsen av EUs plattformdirektiv i norsk lov.

Å finne gode løsninger sammen, som arbeidsministeren ønsker, framstår dermed som en svært krevende politisk oppgave. I mellomtiden er IT-konsulentene trolig allerede på vei inn i nye nisjer, det være seg som reelle oppdragstakere, ansatte i konsulentbedrifter, ansettelse hos kundebedrifter eller andre tilpasninger.